İslam Hukukuna Göre Hırsızlık ve Cezası

Oburunun müdafaa altındaki malını gizlice almak, temyiz gücüne sahip, büluğ çağına gelmiş bir kimsenin, diğerinin korunan ve bozulmayan şeylerden olan ve ölçüsü on dirhem gümüş para yahut bunun bedeli kadar bir malını gizlice çalmak manasına gelir.

Hırsızlık; kitap, sünnet ve icmâ kanıtlarıyla yasaklanmıştır. Kur’ân’da şöyle buyurulur:

“Hırsızlık yapan erkek ve kadının ellerini kesiniz.” (Maide, 5/38).

Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:

“Sizden öncekiler şu sebeple helâk oldular, Onlar, şerefli bir kimse hırsızlık yaptığı zaman, hırsızı serbest bırakırlar. Güçsüz bir kimse hırsızlık yapınca da ona ceza uygularlardı.”(eş-Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, VII,131,136).

Hırsızlık sâbit olunca, el kesme (had cezası) uygulanır. Had cezası gerekli olmayan durumlarda ise zararın tazmini yoluna gidilir.

Had cezası uygulandıktan sonra, çalınan mal elde bulunuyorsa, bu malın mâlikine iâde edilmesi gerektiğinde İslâm hukukçuları ortasında görüş birliği vardır. Lakin çalınan mal telef olmuşsa, tazmini gerekip gerekmediği ihtilaflıdır.

İslam Hukukunda Zinanın Cezası

Hanefilere nazaran, çalınan mal helâk olmuşsa, had cezası uygulandığı takdirde ayrıyeten malın tazmini gerekmez. Yani had’le tazmin bir kişide toplanmaz. Eğer, malın sahibi, mahkemeye başvurmazdan önce çalınan malın tazminini talep etmişse, hırsıza el kesme cezası uygulanamaz. Eğer had’din uygulanmasını yargıçtan istemişse, artık hırsızın, helâk olan malı tazmini gerekmez. Zira üstteki âyetçe yalnız had cezasından kelam edilmiş, ayrıyeten tazminata yer verilmemiştir. Başka yandan Nebî (s.a.s); “Hırsıza had cezası uygulandığı zaman, artık malı tazmin etmesi istenemez.” (Zeylaî, Nasbu’r Râye, Mısır,1938, III, 375).

Mâlikilere nazaran, hırsız zenginse hem had, hem de telef olan malın tazmin cezası birlikte uygulanır. Fakirse yalnız had uygulanır.

Şâfiî ve Hanbelîlere nazaran ise, hırsız varlıklı olsun, fakir bulunsun had ve tazmin cezası birlikte uygulanır. Çalınan mal misli ise, misliyle kıyemî ise değeriyle tazmin ettirilir. Zira had cezası Allah hakkı, tazmin cezası ise kul hakkı niteliğindedir. Diyet ve keffârette olduğu üzere, bunlardan birisi başkasına mahzur teşkil etmez (İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, Mısır; ts., II, 408 vd.; İbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 270; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 284; ez-Zühaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve Edilletüh, VI, 95, 96).

Hırsızlığın tekrarı hâlinde, İslâm hukukçuları, birinci hırsızlıkta hırsızın sağ elinin, ikincisinde ise sol ayağının kesileceği konusunda görüş birliği içindedir. Hanefî ve Hanbelîlere nazaran, üçüncü ve daha sonraki hırsızlıklarda, çalınan malın tazmini, ta’zir (Devletin koyacağı ceza) ve pişmanlık gösterinceye kadar hapis cezası gibi cezalar uygulanır. Hz. Ali’nin uygulaması bu türlü olduğu üzere, Hz. Ömer’den de benzer uygulama nakledilmiştir. Ashâb-ı kiramın gözü önünde yapılan bu uygulamalara, karşı çıkan olmadığı için, konu hakkında icmâ (ittifak) meydana geldiği söylenmiştir (el-Kâsânî, Bedâyiu’s-Sanâyi’, 2. baskı, Beyrut 1394/1974, VII, 86; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr,1. baskı, Bulak 1316/1898, IV, 248; İbn Kudâme a.g.e., VIII, 264). Mâlikî ve Şâfiîler, üçüncü ve dördüncü hırsızlık suçunda sol elin ve sağ ayağın kesileceği görüşünü benimsemişlerse de, bu konuda dayandıkları Ebû Hüreyre’den rivâyet edilen hadisin zayıf olduğu belirlenmiştir (İbn Rüşd, a.g.e., 409 vd.; Zeylaî, a.g.e., III, 368).

Hırsızlık cezasının uygulanabilmesi için, hırsızda yahut çalınan malda bir ekip kaidelerin bulunması gerekir.

Hırsızla İlgili Koşullar Şunlardır:

Hırsızın had cezasına ehil olması gerekir. Bu da onun akıllı ve erginlik çağına ulaşmış olmasını gerektirir. Bu yüzden küçük çocuklarla akıl hastalarına hırsızlık had cezası uygulanmaz. Nebî (s.a.s) şöyle buyurmuştur:

“Üç kişiden kalem kaldırılmıştır; erginlik çağına kadar çocuktan, iyileşinceye kadar akıl hastasından ve uyanıncaya kadar uyuyandan.” (Buharî, Hudud, 22, Talak;11; Ebû Dâvud, Hudud,17; Tirmîzî, Hudûd,1).

Had cezası fiilin hata sürece kastıyla işlenmesini gerektirir. Küçük yahut akıl hastasının fiilî cürüm olarak nitelendirilemez. Hatta Ebû Hanîfe ve Züfer’e göre, toplu hırsızlıkta hırsızların arasında küçük ve akıl hastası bulunsa, hiçbirisine had (el kesme) cezası uygulanamaz. Ebû Yûsuf’a nazaran ise, bu hususta topluluktan, malı fiilen çalan hangisi ise ona nazaran karar verilir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 67; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 220).

Çalınan Malla İlgili Koşullar:

1) Malın mütekavvim olması. İnsanların paha verdiği tecavüz yoluyla telef edildiğinde tazmini gereken ve İslâm hukukuna nazaran alım-satımı yasal olan şeye “mütekavvim mal” denir. Buna nazaran, bir kimse hür bir insanı çalsa, hırsızlık cezası uygulanmaz. Zira hür insan bir mal değildir. Fakat tazir cezası verilir. Şarap yahut domuzu çalma hâlinde de karar böyledir. Zira şarap ve domuz, Müslüman hakkında değerli mal sayılmaz (İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 230).

2) Malın nisap ölçüsünde olması. Hanefilere nazaran, hırsızlık nisabı bir dînâr (yaklaşık 4 gr. altın para) yahut on dirhem (toplam 28 gr. gümüş para) veya bu ikisine denk değerdeki mal yahut paradır. Hz. Peygamber periyodunda, 1 dinâr yahut 10 dirhem para, iki tane kurbanlık koyun alabilecek kadar satın alma gücüne sahiptir (es-Serahsî, el-Mebsût, 3. baskı, Beyrut 1398/1978, IX,137; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 77; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 220). Kanıt şu hadislerdir:

“On dirhemden az olan şeylerde el kesme yoktur.” (Nesaî, Sârık, 10; Zeylaî, a.g.e., III, 359).

“El kesme, ancak bir dinâr veya on dirhem parayı çalma hâlinde olur.” (Zeylaî, a.g.e., III, 360, III, 358).

“Hırsıza ancak kalkanın satış bedeli kadarını çalması halinde had uygulanır. Hz. Peygamber devrinde bu kıymet, on dirhem idi.” (Zeylaî, a.g.e., III, 359).

Çoğunluk İslam hukukçularına nazaran, hırsızlık nisabı, altından dinarın dörtte biri yahut hâlis gümüşten üç dirhem veyahut bunların değeridir. Dayandıkları kanıt şu hadislerdir:

“Dinarın dörtte biri ve daha fazlası kadar hırsızlıkta had cezası uygulanır.” (Şevkânî, a.g.e., VII,124).

“Kıymeti üç dirhem olan kalkanda hırsızlık had’di uygulanır ki bu da dinarın dörtte biri kadardır.” (Zeylaî, a.g.e., III, 355; İbn Rüşd, a.g.e., II, 408; İbn Kudâme, a.g.e., VIII, 240).

Burada, iki görüşün desteği olan hadisteki kalkanı Hanefiler on dirhem değerinde kabul ederken, başkaları dörtte bir dinar yahut üç dirhem olarak kabul etmişlerdir.

Çalınan malın değerinin, hırsızlık tarihinden cezanın uygulanacağı vakte kadar on dirhemden aşağıya düşmemesi gerekir. Fakat mal, bir ayıp isabet etmesi yahut telef olması yüzünden eksilmiş yahut büsbütün zayi olmuşsa bu durum had cezasına mahzur teşkil etmez (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 79; el-Bâcî, el-Müntekâ ale’l-Muvatta’, VII, 158). Çoğunluğa nazaran ise, malın korunma yeri (hırz altı)nden çalındığı tarihe nazaran süreç yapılır.

İslâm hukukçuları, toplu hırsızlıkta çalınan mal, herbirine bölündüğünde nisabı aşıyorsa hepsi için had cezası uygulanacağı konusunda görüş birliği içindedir nisabın altına düşüyorsa Ebû Hanîfe ve Şâfiî’ye göre, hiçbirine had uygulanmaz. Çünkü herbiri nisap kadar mal çalmamış sayılır (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 78; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 225).

3) Çalınan şeyin muhafaza (hırz) altında olması. Hırz, sözlükte; bir şeyin korunduğu yer, demektir. Bir terim olarak; konut, dükkân ve çadır üzere, âdetler bakımından insanların mallarını korumak için yapılan yerleri tabir eder. Hırz ikiye ayrılır: Hadiste: “Ağaçtaki meyve ve hurma gibi şeylerde el kesme yoktur.” (Şevkânî, a.g.e., VII, 127; A. b. Hanbel, Müsned, III, 464) buyurulur.

a) Kendi başına hırz sayılan yerler. Bunlar, malları korumak için hazırlanan yerler olup, müsaadesiz girmek yasaklanmıştır. Mesken, dükkân, han, kasa, sandık üzere. Bunlarda bekçi bulunsun yahut bulunmasın, kapı açık yahut kapalı olsun hırz niteliği devam eder. Zira bina yahut yer hırz maksadıyla yapılmıştır.

b) Diğeri sebebiyle hırz sayılan yerler. Bunlar mal saklamak için yapılmamış olan yerler olup, kendisine müsaadesiz olarak girilebilir ve giriş yasağı bulunmaz. Mescidler, yollar, resmî daireler üzere. Bunların kararı bekçisi bulunmadığı takdirde herkese açık olan kır, mera ve sahra kararındadır. Bunlarda mala yakın yerde bekçi bulunursa, bekçi uykuda olsun uyanık bulunsun, hırz yeri sayılır. Zira Nebî (s.a.s) uykuda bulunan Safvân’ın paltosunu çalan hırsıza had cezası uygulamıştır (es-Serahsî, a.g.e., IX,150 vd.; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 240; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 73). Mal, muhafaza yerinden tam olarak ayrılmadıkça had cezası gerekmez.

Yankesici (tarrâr)nin, diğerinin cebinden el çabukluğu ile parasını çalması hâlinde, had cezasının uygulanacağı konusunda görüş birliği vardır. Mezardan kefen, altın diş vb. şeyler çalanın (nebbâş) kararı ise ihtilaflıdır. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e göre, mezar hırsızına hırsızlık cezası uygulanmaz. Çünkü mezarlıklar kendi başına mal saklanan ve hırı altında bulunan yerler değildir (es-Serahsî, IX, 159; el-Kasânî, a.g.e., VII, 69). Çoğunluk İslâm hukukçularına göre ise, mezar hırsızına da had cezası uygulanır. Çünkü kefen de kendisine göre koruma altındadır. O da ölünün mülkü sayılır. Ölünün mirasçıları, nebbâşın kefeni geri vermesini ve cezalandırılmasını isterler (Ebû Zehra, Usulü’l-Fıkh, Mısır ts, s. 126, 127). Hz. Âişe’den şöyle nakledilmiştir: “Bizim ölülerimizi çalan dirilerimizi çalan kimse gibidir.” (Zeylaî, a.g.e., III, 366).

Çarşı ve pazar yerlerinde umumun inancına terkedilen mallara gelince, Hanefilere nazaran; bunlar geceleyin çalınırsa hırsızlık cezası uygulanır. Gündûz çalınırsa had uygulanmaz. Zira gündüz, buraya girme müsaadesi bulunduğu için hırz (koruma) kaidesi gerçekleşmez. Şâfii ve Mâlikilere nazaran ise, esnafın kendine ilişkin bölme ve tezgâhında yahut teneke, küp, çuval üzere kaplarda bulunan şeyler örf bakımından hırz altında sayılır ve bunları çalanlara had uygulanır. Ahmed b. Hanbel’e göre ise çarşı ve pazar yerinde bekçi varsa veya malın yanında gözetleyici bir kimse bulunursa hırsıza had cezası verilir (ibnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 242; İbn Kudâme, a.g.e., VIII, 249-250).

4) Çalınan malın biriktirmeye elverişli olması, çabuk bozulacak şeylerden olmaması. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e nazaran; değeri nisap ölçüsünden çok olsa bile, çabuk bozulan şeylerde hırsızlık cezası uygulanmaz. Üzüm, incir, nar, elma, baklagiller, ekmek, yaş yahut kuru et, meşrubat, süt, yoğurt ve gibisi besin unsurları üzere. Bunlar uzun mühlet bekletmeye elverişli olmadığı için, hırz (koruma) altında olsun yahut olmasınlar, bunları çalana had uygulanmaz. Kanıt şu hadistir: “Ağaçtaki meyve ve hurma gibi şeylerde el kesme yoktur.” (Ahmed b. Hanbel, Müsned, III, 464).

Bir yıldan fazla biriktirilebilen sağlam tüketim mallarında ise hırsızlık kabahati oluşabilir. Ceviz, badem, kuru hurma; kuru meyve ve sirke üzere. Ebû Yûsuf’a nazaran, biriktirmeye elverişli olmasa bile, gerçekte yasal olarak, yararlanılabilen herşey maldır ve bunu çalana hırsızlık cezası uygulanır. Meselâ günümüzde sağlam olmadığı halde meyveler kıymetli mallardan olmuştur. Başka üç mezhebe nazaran, mal olarak edinilebilen ve alım satımı legal olan her çeşit malda hırsızlık kabahati kelam konusu olur. Besin unsuru, kumaş, hayvan, değerli taş yahut maden, av ve şişe bunlar ortasında sayılabilir. Zira; “Hırsızlık yapan erkek ve kadınım ellerini kesin.” (Maide, 5/38) âyeti genel mana söz eder.

5) Çalınan malın, aslı itibariyle mubah olmaması. Bir şeyin aslı; kuş, odun, kamış, av hayvanı ve balık üzere mübah mallardan ise, Ebû Hanîfe’ye göre, bunlar dâru’l-İslâm’da bulunuyorsa el kesme cezası uygulanmaz. Diğer üç mezhebe göre aslı mübah olsun veya olmasın, bu malı çalana had uygulanır (Zühaylî, a.g.e” VI; 116, I 17).

6) Çalınan malda, hırsızın alma hakkının bulunmaması gerekir (el-Kâsânî, a.g:e, VII, 70-72; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 229. vd.; es-Serahsî, a.g.e., IX, 152, 178).

7) Hırsız için çalınan malda, bir mülk, mülk te’vili veya mülk şüphesinin bulunması. Bu prensip gereğince hırsız, âriyet verdiği, rehnettiği veya kiraya verdiği şeyi çalmakla el kesme cezası uygulanmaz. Yine hırsız, beytülmalden (hazine, devlet malı) bir şeyi çalsa, kendisinin de bu toplum malında hissesi bulunduğundan had cezası uygulanmaz. Nitekim Hz. Ömer, Beytülmalden bir şeyler çalana had cezası uygulamamıştır. Bir zekât memuru, Hz. Ömer’e mektup yazarak Devlet hazinesinden çalanın kararını sordu. Hz. Ömer şöyle yanıt verdi: “Onun elini kesme, çünkü, hiçbir kimse yoktur ki, kendisi için beytülmâlde bir hak bulunmasın.” Öbür, yandan Hz. Ali de Devlet malı çalana had cezası uygulamamıştır. Dayandığı prensip, Devlet malının bütün tebeaya ilişkin ortak mal sayılmasıdır, şayet gayri müslim tebeadan (zımmî) birisi devlet malını çalsa had uygulanır. Zira O’nun beytülmalde hakkı yoktur. Yoksul bir kimse, yoksulların yararlandığı bir vakıftan çalsa, had uygulanmaz. Zengin çalarsa uygulanır. Çünkü O’nun bu vakıfta hakkı yoktur. Sonuç olarak kuşku bulunan yerde had cezası uygulanmaz. Gerçekten Nebî (s.a.s) şöyle buyurmuştur: “Şüphe bulununca, gücünüzün yettiği kadar hadleri düşürünüz.” (Ebû Dâvud, Salat, 14; Tirmizî, Hudûd, 2).

8) Hırsızın, müdafaa altındaki yere girmek için müsaadeli sayılmaması gerekir. Bir kimse, mahrem hısımlarından yahut eşinden bir şeyler çalsa, hırsızlık haddi uygulanmaz. Zira hısımlarının bulunduğu yere örfe nazaran müsaadesiz girebilir. Eşlerin birbirinin malını almada örf de cereyan edebilir. Bu yüzden hırz (koruma) kuralı gerçekleşmez. Tekrar bir topluluğun hizmetçisi, bunların eşyasından, konuk mesken sahibinden, personel girmeye müsaadeli olduğu iş yerinden bir şey çalsa, el kesme cezası uygulanmaz. Zira, bir yere giriş hakkının bulunması, bu yeri onun hakkında hırz ortamı olmaktan çıkarır (es-serahsî, a. g. e., IX, 151; el-Kasanî, a.g.e., VII, 70, 75; İbn Âbidin, Reddü’l-Muhtâr, III, 221). Şâfiîlerde daha kuvvetli görüşe nazaran adap ve furû dışında, öteki hısımlardan ve eşlerden birinin başkasından, hırz altındaki malını çalması hafinde hırsızlık had cezası uygulanır. Kanıt, hırsızlık cezasını bildiren âyetin umûm manasıdır.

Malı Çalınanda Bulunması Gereken Koşullar:

Malı çalınan kimsenin, bu mal üzerindeki elinin hukuken geçerli olması gerekir. Bu el, üçe ayrılır: a) Mülk eli. b) Emânet eli. Vedîa ve âriyet alanın ve mudarade (emek-sermâye) iştirakinde işletmecinin (mudarib) eli üzere. c) Dımân eli. Gasbedenin, pazarlık sonucu malı kabzedenin eli ile rehin alanın rehin üzerindeki eli üzere. Bütün bunlardan birşey çalan kimseye had uygulanır. Hırsızdan tekrar öteki birisi çalsa had uygulanmaz. Zira hırsızın eli, hukuken geçerli bir el koyma değildir, Ondan almak, yoldan almak üzeredir (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 80; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 281).

Hırsızlığın dâru’l-adl’de yapılmış olması da had uygulaması için kaidedir. Bir Müslüman dâru’l-harb veya dâru’l-bağy’de hırsızlık yapsa had cezası uygulanmaz. Çünkü dâru’l-adl dışında, Devlet lideri için velâyet yetkisi yoktur (el-Kasanî, a.g.e., VII, 79).

Hırsızlığın İsbatı:

Mahkemede hırsızlığın isbatı beyyine yahut ikrar ile sabit olur. Beyyinenin kabulü için, şahitlik üzere genel, hadler ve kısas üzere özel kaideler gerekir.

a) Erkeklik. Hırsızlıkta, bayanların şahitliği geçerli değildir.
b) Adâlet. Fâsıkların şahitliği kabul edilmez.
c) Asâlet. Kuşku sebebiyle, şehâdet üzerine şehadet kabul edilemez.
d) Vakit aşımına uğramaması.

Hırsızlık için bir mühlet sonra şahitlik yapılsa, kuşku yüzünden kabul edilmez.

e) Hasımlık yahut dava açılmış olması. Davayı mal üzerinde türel ele sahip olan kimsenin açması gerekir. Hasımlık ehliyeti çalınan mal üzerinde ya mülk sahibi yahut emânet veyahut da dımân eline sahip olmakla gerçekleşir (es-Serahsî, IX,169; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 81; İbnu’l-Hümâm, a.g.e., IV, 223, 252).

İkrarın Kuralları:

Hırsızlık hâkim önünde ikrarla da sabit olur. Zira insan ikrarından ötürü itham altında sayılmaz. Çoğunluk hukukçulara nazaran, bir sefer ikrar kafidir. Ebû Yusuf ve Hanbelilere nazaran, lakin iki kere ikrarla hırsızlık sabit sayılır. Zira şahitlerin sayısı da iki tanedir (es-Serahsî, a.g.e., IX,182; eş-Şirâzî, a.g.e., II, 282).

Hırsızlık Cezasını Düşüren Haller:

1) Malı çalınan kimsenin, hırsızın ikrarını yalanlanması. “Benim malımı çalmadı.” demesi üzere.

2) Malı çalınanın, beyyinesini (delil) yalanlaması. “Şahitlerim yalancı şahittir.” demesi üzere.

3) Hırsızın ikrarından dönmesi. Bu durumda had cezası uygulanmaz. Lakin malı tazmin etmesi gerekir. Zira ikrardan rucû hadler konusunda kabul edilir, ama mali hususta kabul edilmez. Bu, ikrarda kuşku meydana getirir. Had kuşku ile düşer, ancak mal düşmez.

4) Hırsızın, çaldığı malı, mahkemeye başvurulmazdan evvel mâlikine geri vermesi.

5) Hırsızın, çaldığı mala davadan evvel hukuksal bir yolla mâlik olması. Mal sahibi çalınan malı, hırsıza hibe etse yahut satsa bu mal hukuksal yolla intikal etmiş olur. Artık had cezası da uygulanmaz. Hatta Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed’e nazaran, dava açılmış olsa bile, mahkeme sonuna kadar, mal hibe yahut satma üzere bir yolla hırsıza geçse had cezası düşer. Öteki çoğunluk hukukçulara nazaran ise, mahkemeye başvurulduktan sonra artık hibe yahut satışla mülkiyet hırsıza geçse bile had cezası düşmez. Zira Nebî (s.a.s) Savfan’ın paltosunu çalan hırsızın elinin kesilmesini emrettiği vakit, Safvan şöyle dedi: “Ben bunu istemedim. Palto ona sadaka olsun.” Rasulullah (s.a.s) şöyle buyurdu: “Onu bana getirmezden önce, bunu yapman gerekmez miydi?” (el-Bâcî, a.g. e., VII, 162; el-Kâsânî, a. g. e., VII, 88 vd.; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., IV, 255 vd.).

Sonuç olarak, had cezalarından amaç kamu tertibini sağlamak ve bu hataların toplumda açacağı yaraları sarmak olduğuna nazaran, hırsızın, mala sahip olması, bilhassa malı çalınan kimsenin davasından vazgeçmesi halinde, had cezasının düşmesi emele daha uygun görünmektedir.